作者：罗伯特·阿伦霍兹 (Robert Ahrenholz) 和玛丽莎·麦基 (Mariza McKee)
根据《创业企业融资法案》（JOBS 法案），美国证券交易委员会 (SEC) 被要求对 D 条例进行修订，规定涉及公开招揽的私募发行无需根据经修订的 1933 年证券法（证券法）进行注册。因此，SEC 于 23 年 2013 月 506 日修订了 D 条例第 506 条，增加了第 506(c) 条，允许公开招揽，同时在第 33(b) 条中保留传统的 D 条例发行。（SEC 公告编号 9354-29（2012 年 XNUMX 月 XNUMX 日）（“规则 506(c) 豁免））。
SEC 在规则 506(c) 中明确指出，尽管存在一般招揽，但只要发行人保持每项发行的独立性，规则 506(c) 和规则 S 发行将继续不合并。由于一般招揽和定向推销活动相似，参与同时发行的发行人必须谨慎使用一般广告，以确保不违反规则 S 有关定向推销活动（为调节美国市场而进行的活动）的规定。
本文讨论了根据规则 506(c) 使用网站进行一般广告的建议方法，同时避免定向销售，以便发行人可以在同时进行国内和境外证券发行时申请 D 条例和 S 条例豁免。
同时遵守 D 条例和 S 条例
在 506(c) 版本中，SEC 并未明确说明，在国内发行中使用一般招揽不会被视为同时在境外发行中构成定向销售行为，只是继续指出同时进行的发行通常不会整合在一起。由于缺乏进一步的指导，发行人必须确保每次发行都符合各自豁免的规定，从而保持其发行的独立性。
依赖 S 条例的发行人必须采取预防措施，确保发行不针对“美国公民”（“利用互联网网站发行证券、招揽证券交易或宣传离岸投资服务”，SEC 公告第 33-7516 号（23 年 1998 月 XNUMX 日）（“境外互联网发布在《离岸互联网发布》中，美国证券交易委员会表示，“根据我们的《证券法》分析，如果我们认为某网站上发布的信息发生在美国，则该信息将构成……D 条例 502(c) 所禁止的‘一般招揽或一般广告’……”由于一般广告与定向推销行为相似，因此，如果某网站上发布的信息发生在美国，则该信息也很有可能被视为违反 S 条例中有关定向推销行为的规定。（请参阅《离岸互联网发布》）。
美国发行人需要特别小心地构建网站发行，以免出现任何迹象表明该发行正在为美国市场销售证券以符合 S 条例的目的而进行。建立网站时的相关预防措施包括使用问卷、对某些内容使用密码保护、发布显眼的免责声明以及在传达信息时考虑相关豁免的规定。（参见 IPONET，SEC 不采取行动函（26 年 1996 月 XNUMX 日））。以下各节将引导读者了解如何建立符合 SEC 规定的网站。
建立发行人网站
由于技术的进步，SEC 采用了“访问等于交付”模式，该模式假定投资者（和潜在投资者）可以访问互联网（“证券发行改革”，SEC 公告第 33-8591 号（1 年 2005 月 5 日））。这一假定意味着限制使用会导致发行人失去豁免的材料非常重要。因此，在建立网站发行以同时遵守 S 条例和 D 条例的规定时，发行人应构建针对每项豁免的单独门户网站。通过设置网站的通用首页并将访问者从那里引导到适当的内容，或为每个发行设置完全独立的网站，可以将潜在投资者引导到相关门户网站。通用或单独的发行网站不应包含在发行人的一般网站中。此外，通用或单独的发行网站可以由发行人或第三方提供商建立和维护，前提是发行人对任何此类第三方提供商具有足够的控制权。这两种方法都允许发行人使用一般广告，例如向大量潜在 EB-XNUMX 投资者发送群发电子邮件或基于网络的广告，同时限制网站访问者能够访问的内容，以保持符合这两项豁免规定。
在这两种建立网站的方法下，首页都可以包含可传达给美国境内和境外潜在投资者的信息。在 S 规则的采用版本中，SEC 表示，在美国境内进行孤立、有限的接触，传播公司通常发布的常规信息不构成定向销售行为（SEC 版本号 33-6863（24 年 1990 月 XNUMX 日）（“离岸优惠及销售”））。S 条例并非旨在阻碍新闻稿、新闻报道或其他新闻活动的传播。因此，任何属于这些类别的信息如果发布到网站上，都不应导致发布者担心违反 S 条例的规定。
此外，如果定向销售活动在美国的发行量不到 20%，则定向销售活动的定义不包括墓碑广告。建议为海外发行而创建的网站遵守该限制，在网站首页上发布的信息方面，遵循墓碑广告的形式（参见《证券法》第 135 条，关于拟议发行中可以传达的信息）。一般信息，例如发行人的名称、发行人总部的地址、电话号码和电子邮件地址、发行人的组织所在国家以及其开展业务的地理区域，都可以安全地发布在网站的首页上，而不会违反定向销售活动的规定。
问卷调查
无论发行人选择设立两个独立的网站还是设立一个带有两个独立门户的网站，网站的首页都应包含问卷调查功能。[1]问卷调查的目的在于确定网站访问者是否为根据 902(k) 规则定义的“美国人”或根据 501(a) 规则定义的“合格投资者”。表明网站访问者是否为美国人的信息包括其当前居住的地址、电话号码、就业信息、访问网站的地理位置以及所使用的 URL。重要的是，向非美国人发出的要约和销售，即使其实际身处美国，也被视为离岸交易；在美国短暂停留并访问 S 条例发行的内容并不构成定向销售行为。
问卷还应包括一个复选框，让访问者明确说明他们不是美国人还是合格投资者。这将有助于保护发行人免于因任何试图逃避相关豁免限制的行为而承担的责任。此外，由于投资机会是通过 EB-5 计划实现的，因此要求声称在美国境内的访问者提供其居住状态可能是恰当的。这可能需要询问他们是否在美国的教育机构就读，或者如果他们持工作签证在美国，则询问他们雇主的姓名。通过在网站的首页上包含问卷，发行人可以确定适合特定潜在投资者访问的内容。
密码保护
潜在投资者回答问卷后，应等待一段时间，发行人可在此期间核实问卷上提供的信息。在充分核实潜在投资者是否被归类为美国人或合格投资者后，发行人应向潜在投资者提供密码，以便其访问相应内容。这也可以防止网站访问者的虚假陈述。例如，对于声称自己在美国境内并在问卷上提供美国电话号码的网站访问者，发行人可以征求其同意，通过短信将密码发送到提供的号码。
如果网站访问者表示他们歪曲了自己在美国个人或合格投资者定义下的身份，则发行人应在向任何内容提供密码之前核实潜在投资者的身份。美国证券交易委员会表示，如果发行人采取充分措施确保美国个人无法访问离岸要约，则不会将该要约视为针对美国。密码保护的最终目标应该是证明发行人已采取“充分程序”来识别潜在投资者的身份，并且发行人已“真诚努力”遵守豁免规定。
免责声明
在网站的战略位置放置显眼的免责声明，提醒潜在投资者发行人只打算将某些信息传达给某些个人，这将进一步表明发行人真诚地努力遵守豁免规定。例如，即使在获得访问某些内容的密码后，潜在投资者仍应在下一页上看到免责声明，并声明门户网站的内容旨在传达给哪类潜在投资者。免责声明应有意义且尽可能具体。美国证券交易委员会表示，由于互联网通信具有全球影响，声明“此要约不在任何可能或可能违法的司法管辖区内提出”的免责声明将不被视为有意义的免责声明。如果可能，应谨慎地指明要约是在哪些司法管辖区提出的，以尽量减少潜在投资者的困惑。
超链接和信息呈现
SEC 还建议“第三方信息是否归属于发行人，取决于发行人是否参与了信息的准备工作，或者是否明确或暗示地认可或批准了该信息”（“电子媒体的使用”，SEC 公告号 33-7856（4 年 2000 月 XNUMX 日））。发行人必须留意通过发行人网站上的超链接传达的任何信息。例如，如果潜在投资者被引导至离岸发行门户，而该门户中的超链接指向有关美国证券市场的信息，则 SEC 可能会认为该信息构成在美国进行的定向销售行为。发行人应考虑谁将从使用超链接中受益，同时留意超链接网址上信息的性质。
即使采取了前面提到的预防措施，SEC“仍会将内容上看似针对美国人的招揽视为在美国境内进行的招揽。”（离岸互联网发布。）最终，发行人应采取预防措施，确保在 S 条例网站或门户网站的任何部分出现的任何信息不会给人留下这样的印象：此次发行旨在为所发行的证券营造美国市场氛围。
[1]（例如，请参阅 REIFRC.com，http://www.reifrc.com/resources/REIF-RC/REIF-Investor-Questionaire.pdf，其中有一份用于确定潜在投资者身份的问卷示例）
罗伯特·J·阿伦霍尔兹
Robert Ahrenholz 是 Kutak Rock 丹佛办事处的合伙人，主要从事公司金融、证券、结构性融资、证券化和 EB-5 融资业务。他曾在华盛顿特区的美国证券交易委员会担任高级职务，并担任 ABA 证券管理人联络小组委员会与科罗拉多州、蒙大拿州和怀俄明州的联络员。
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