作者：Walter S. Gindin 和 Matthew T. Galati
EB-5 申请文件往往是所有移民申请文件中措辞最严谨、注释最丰富的文件之一。除了提交支持合格项目的重要信息外，移民投资者还必须提供大量文件来证明其投资资金的合法来源和路径。1 鉴于 EB-5 申请文件中通常需要提供的陈述和文件证据范围之广，美国公民及移民服务局 (USCIS) 密切审查记录并越来越多地进行可信度评估以确定投资者是否满足 EB-5 计划的法定和监管要求也就不足为奇了。回想一下，在何案中，行政上诉办公室强调，“最重要的是，商业计划必须可信。”2 在实践中，USCIS 将可信度评估列为 EB-5 申请文件中所有其他附件的首要任务。
虽然客户对做出真实陈述漠不关心的情况极为罕见，但许多人并不理解满足这种基于可信度的评估有多么重要。事实上，移民律师必须保持狂热的奉献精神，确保申请书在数千页中始终如一地呈现并得到证实，这通常需要投资者及其法律代表进行单调、耗时的工作。在确保提交可信文件的需求与客户快速提交申请的愿望之间取得平衡，是胜任代表客户进行 EB-5 申请的关键。
但 USCIS 对 EB-5 申请和申请的处理方式并不新鲜，我们认为有必要研究和吸取移民实践领域的教训，在这个领域，可信度判定非常普遍，并产生了大量联邦案例法——即涉及庇护和相关救济申请的移民程序，这些程序受《真实身份法案》管辖。当然，很少有 EB-5 案件最终进入移民法庭，而进入移民法庭的案件通常是在 I-829 表格被拒绝并转入驱逐程序的情况下。3 尽管如此，由于 USCIS 的 EB-5 裁决中提出的质疑可信度的语言与移民法庭诉讼中出现的考虑类型类似，因此，EB-5 从业者可以从联邦案例法对《真实身份法案》可信度修正案的解释中汲取重要的教训。
EB-5 裁决中的可信度评估
可信度是一个多方面的概念，是大多数移民福利和救济申请的基础。从本质上讲，该术语意味着在裁决机构面前口头或书面陈述的真实性。在 EB-5 背景下，这也不例外，I-526、I-829 和 I-924 表格明确要求申请人证明请愿书、申请和所有支持证据中的信息是“真实和正确的”，否则将受到伪证处罚。4 虽然在 EB-5 请愿书中说真话似乎很重要，但需要强调的是，明确认定欺诈或故意虚假陈述不仅可能阻止移民投资者满足 EB-5 监管和法定标准，而且还可能直接损害他或她进入美国的能力，永远封锁移民途径。5 在最恶劣的情况下，移民欺诈可能导致刑事指控。6 这些概念同样适用于区域中心，它们必须保持可信度才能获得指定和示范批准。
然而，除了真实性之外，可信度还包含可信度和合理性的概念。举例来说，一名移民投资者提交了一封来自其前雇主的信函，证明该投资者在该公司任职的年限和薪酬水平。信中的事实陈述可能是真实的，但美国移民局可能会对雇主的说法表示怀疑，因为信函本身可能不具有一些独立的可靠性迹象。例如，我们在中国投资者中看到过这种常见情况，他们忽略了附上公司信头、联系信息、签名人的名片和其他证明材料。在这个例子中，律师认为客户陈述的是事实的基本假设通常不足以在没有其他客观证据的情况下在美国移民局裁决者眼中建立陈述的可信度。
美国移民局对合格项目或移民投资者资金来源陈述的可信度有广泛的质疑权。在这方面，我们看到美国移民局采取了三种方法：识别 EB-5 申请文件中的不一致或差异；指出缺乏确凿证据来支持所称事实或将提交的证据视为未经证实或不可靠；在严重的情况下，明确认定所提供的信息是欺诈或故意歪曲的，从而削弱投资者在任何情况下的可信度。
让事情变得更加复杂的是，USCIS 的审查不一定局限于 EB-5 申请的“四个角落”。相反，它可以并且确实包括该机构通过自己的独立研究获得的额外记录信息。众所周知，USCIS 在 EB-5 裁决中会进行基本的互联网搜索。它有时还会与国外领事馆合作，进行更复杂的现场调查和审计，以核实 EB-5 申请中的断言。7 而且由于《联邦证据规则》在移民背景下大多不适用，8 区域中心和投资者很难挑战 USCIS 主动引入和依赖额外记录证据的做法。
随着 EB-5 申请的规模和复杂性不断增长，以及 USCIS 加强其独立调查程序，确保申请中的陈述准确合理的需求尤为迫切。进一步说，当可信度受到质疑时，能否充分回应 USCIS 的担忧可能是获得绿卡和浪费 500,000 万美元之间的区别。因为我们假设 EB-5 申请人及其代表意识到需要提供真实准确的信息，所以我们在下文中重点关注事情出现疏漏的情况。在这方面，我们首先研究一个移民实践领域，可信度判定非常常见，并且已经产生了大量相关案例——即涉及受《真实身份法案》管辖的庇护申请和相关救济的移民程序。借鉴相关联邦案例，我们随后讨论了几种可能有助于预防和/或应对 EB-5 裁决中可信度问题的策略。
庇护程序中的可信度判定
庇护是一种酌情救济形式，取决于申请人是否因受保护的理由在其原籍国遭受迫害。9 可信度可以说是庇护申请中最重要的方面，而且往往是庇护申请人面临的最大实质性障碍。 2005 年，国会颁布了《真实身份法案》，该法案修订了《移民和国籍法》 (INA)。国会改变了在涉及庇护和相关救济申请的移民诉讼中作出可信度裁定的方式。10 特别是，《真实身份法案》首次将移民法官（“IJ”）在评估庇护申请人可信度时可能考虑的因素类型编入法典。这些包括申请人的坦率、举止或反应能力；缺乏确凿证据；以及书面和证词的遗漏、不合理、不一致、不准确和虚假，而不管它们是否涉及申请人主张的核心。11《真实身份法案》修正案的实际效果是明确表明，移民程序的每个方面都可能与申请人的可信度相关。
尽管并非详尽无遗的评估，但以下讨论概述了联邦巡回法院法律中有关《真实身份法案》规定的两个可信度因素，这两个因素显然影响了 USCIS 在 EB-5 裁决中的可信度评估：不一致和缺乏确凿。
《真实身份法》下的不一致调查结果
在《真实身份法案》颁布之前，大多数巡回法院的判例法认为，依赖轻微的不一致之处不会支持不利的可信度判定。12然而，《真实身份法案》明确规定，国际法官有权在评估申请人的可信度时考虑任何不一致或差异。鉴于移民程序的独特性——国际法官会评估申请人和/或证人的直接证词和盘问证词的内部一致性，以及证词与书面陈述和/或支持申请人主张的先前陈述的一致性——往往会增加可信度问题被发现的风险。13 当可信度问题被发现时，联邦法院裁定，除少数例外，国际法官必须为申请人提供机会来解释和调和记录中的任何差异。14 但重要的是，国际法官不必对不一致陈述的解释予以认可，除非这些解释能够迫使合理的事实裁定者这样做——换句话说，对不一致或差异的解释必须客观可信且合理。
根据真实身份法案的佐证结果
在移民诉讼中，未能提供确凿证据可能导致救济申请被拒绝，理由是证据不足或可信度判定不利。关于后者，联邦法院将《真实身份法案》解释为允许移民法官要求提供确凿证据，无论移民法官是否有理由怀疑外国人的可信度。例如，如果外国人的可信度已经受到质疑，申请人可能需要提供合理可用的证据来证实其索赔的要素和/或恢复有疑问的证词或文件。如果申请人未能提供佐证文件，或无法解释为何此类证据无法合理获得，则可能导致可信度判定不利，并可能对其救济要求造成致命影响。16 同样，虽然申请人的可信证词本身就足以承担其举证责任，17 但联邦法院裁定，在有合理理由预期此类佐证可用的情况下，国际法官仍可能要求提供佐证来支持所指控的事实。18
与佐证问题相关的是证据的证明力。在这方面，联邦法院指出，虽然没有一套有限的指导方针来证明文件证据的真实性，但证据的证明力在很大程度上取决于 IJ 的自由裁量权。19 换句话说，除了决定是否考虑证据之外，事实裁定者还有很大的权力来决定支持文件的证据价值。
处理 EB-5 裁决中基于可信度的调查结果的潜在策略
处理 EB-5 裁决不一致的指控
识别记录中的不一致之处是 USCIS 质疑 EB-5 申请人或申请者可信度的常见方式。这并不完全令人惊讶，因为 EB-5 申请文件可能长达数百甚至数千页，这必然会增加文件内部和文件之间出现不一致的风险。而且，如上所述，USCIS 越来越依赖和考虑额外的记录证据，这只会增加该机构识别出一些不一致信息的可能性。
在考虑解释真实身份法案的相关判例法时，必须强调两点，即美国移民局对 EB-5 裁决中差异的关注。首先，虽然美国移民局通常关注与指控事实相关的不一致之处（例如投资者声称的就业历史与其前雇主在海外调查期间的陈述相矛盾），但美国移民局仍然可以依赖不一定涉及索赔核心的微小差异。事实上，美国移民局通常在其 RFE 和 NOID 中指出，对申请人证据的任何方面产生怀疑都可能导致对记录中其余证据的可靠性和充分性进行重新评估。20 因此，可以想象，任何不一致之处都可能“打开大门”，导致对整个记录进行更严格的审查或产生怀疑。
其次，当 USCIS 确实发现具体不一致之处时，通常会在最终处理案件之前提供机会解释和协调记录中的差异。但我们注意到，就像移民诉讼中的 IJ 一样，USCIS 有广泛的自由裁量权来接受或拒绝对所谓不一致的解释。因此，重要的是，任何此类解释都必须有客观合理的证据来表明真相。21
律师通常不会代理向 USCIS 撒谎的客户。但是，错误可能会导致推断不诚实。例如，差异可能来自文书人员的错误：文件可能翻译不正确，律师在提交文件之前没有注意到文件中的不一致之处。或者，试图支持申请人背景的第三方可能会谎报与其他材料相矛盾的事实。在这种情况下，至关重要的是要有一个公正的视角，并有一定的权威来审查所提交的证据，并协调那些显然相互矛盾的材料，而这些材料一开始就不应该被考虑进行裁决。
处理 EB-5 裁决中证据不足的指控
与移民程序中的申请人类似，EB-5 申请人或申请人未能提交确凿证据可能会损害其可信度，进而可能对其申请造成致命影响。正如《真实身份法案》修正案所见，当可信度已受到质疑（例如记录中存在明显不一致之处）或记录中缺少可以合理预期提供的文件时，USCIS 可以在 EB-5 背景下提出确凿证据问题。在这两种情况下，USCIS 通常会在 RFE 和/或 NOID 中确定可能足以支持有争议或未经证实的申请的证据类型。
联邦案例法建议，除了解释此类证据为何不可用之外，EB-5 申请人还应提供客观证据来支持解释，说明此类不可用在当时情况下是合理的。如果事实证明 USCIS 要求的证据不可用，则法规要求提供不可用的独立证据。22 如果 EB-5 申请人一开始就知道自己无法提供 USCIS 可能合理预期会包含在申请中的关键文件，则同样适用；在这种情况下，可能有充分的理由主动解释和支持此类证据失误。
例如，假设投资者的资金来源是父母的赠与，而所获资金来自一家企业，且企业文件（资金来源合法性的主要证据）受到保密条款的保护。在这种情况下，申请人仍必须承担举证责任，证明所获赠资金合法获得，并尽可能利用次要证据、媒体报道、客户来信、律师的非特权通信等。根据上述规定，第三方宣誓书必须克服任何次要证据的缺失。23 此外，还必须考虑到许多投资者来自与越南历史相似的国家，这些国家使用银行机构和全面记录保存的时间相对较短。由于 USCIS 审裁员从定义上来说都是美国人，因此有必要提醒他们注意国家情况，并提供历史背景，说明为什么当代文件可能无法获得或由于战争、灾难或内乱等原因而无法制作。显然，证明资格只需要大量证据。24 申请人、投资者及其律师必须准备好在 EB-5 提交中积极辩论这一点，而不仅仅是在回应 RFE 或 NOID 时。
另一个重要的考虑因素是为支持 EB-5 申请或申请而提交的文件的证据价值。与移民诉讼中的 IJ 类似，EB-5 申请中提交的证据的证明力在很大程度上由 USCIS 自行决定。我们已经看到该机构质疑其认为是自私自利的文件的可靠性——尤其是当陈述来自与案件结果有直接利害关系的一方时。在这些情况下，用额外的客观和令人信服的因素来加强文件可能会有所帮助。例如，在 EB-5 项目中，通常需要用独立的第三方证明来加强开发商准备的项目预算和时间表，以证明这些假设在预期开发范围和/或行业标准下的合理性。同样，在投资者的资金来源方面，由于可能无法获得独立审计的公司财务数据，因此通过客户合同、银行账户报表、营销材料、客户名单以及在正常业务过程中生成的其他主要文件来证实公司合法赚取利润的能力至关重要。第三方证明提供了第三级证据，可以进一步增强投资者的诚意，但通常本身不足以替代。
美国移民局对 EB-5 申请和申请的裁决可能难以预测。有时，该机构会误用法定和监管权力，并会在没有事先警告的情况下偏离既定政策。尽管如此，事实的陈述至少是 EB-5 申请的一个方面，完全在申请人和申请人的控制范围内。因此，对 EB-5 申请和申请的所有证据进行严格审查以确保内部和外部一致性至关重要。此外，重要的是采用“魔鬼代言人”的方法处理文件，并考虑如果申请中存在任何证据漏洞该怎么办。预测美国移民局的证据问题并以客观合理的方式解决这些问题，可以避免后续调查质疑提交的可信度。
沃尔特·金丁
Walter S. Gindin 法学博士，是 CanAm Enterprises, LLC 的内部移民顾问，负责制定和监督 I-924 申请和 I-526/I-829 请愿书的准备工作的各个方面，并为公司的项目开发和客户关系部门提供移民法律和政策方面的指导。
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