By 吉娜·加弗
如果你 为 EB-5 投资者提供建议，或赞助 EB-5 投资计划，答案可能是“是的！”符合投资顾问定义的人员通常必须通过表格 ADV 向美国证券交易委员会 (“SEC”)（或适用的州证券当局）注册，并遵守《顾问法》的规定，除非获得注册豁免可用的。即使可以排除定义或豁免注册，《顾问法》、州证券法和普通法信托义务的反欺诈条款仍然适用。对于某些豁免顾问，《顾问法》的某些条款以及某些备案义务也适用。
什么是投资顾问？
一般来说，我们可以预期参与 EB-5 计划的实体的股票或权益将是证券。因此，就这些证券提供建议的人可能会被视为投资顾问。与所有美国证券法一样，《顾问法》监管涉及“证券”的活动——美国证券交易委员会（“SEC”）对该术语进行了非常广泛的定义和解释，包括公司股票、某些证券债务工具以及私人投资有限责任公司和有限合伙企业的权益。
您是投资顾问吗？
近日，SEC工作人员向USCIS提出了关于美国联邦证券法（包括《顾问法》）在EB-5项目中的适用的看法，并指出《顾问法》 五月 应用 EB-5 交易 取决于它们的结构。一般来说，有 两种类型 EB-5 背景下可能涉及投资建议的情况。
一般来说，如果一个人因提供投资建议而获得特殊报酬，则该人可能是投资顾问，并且必须在 SEC（或适用的国家证券机构）注册，除非有豁免。
首先，潜在投资者可以聘请顾问来寻找和选择合适的 EB-5投资机会。在这种情况下，《顾问法》确实对投资顾问的定义提供了某些有限的例外。例如，对于在其经纪活动中附带提供投资建议的经纪人来说，只要他们没有因此类附带建议而获得特殊报酬，则属于例外情况。如果某人因为投资者寻找 EB-5 机会而获得补偿，并且该人不是证券经纪人，则该豁免将不可用。还有一个类似的例外 律师、会计师和教授——只要所提供的投资建议与其职业无关。
如果基金发起人根据特定投资者的个人投资目标讨论投资基金的利弊，并因其服务而获得报酬，则基金发起人可被视为该投资者的投资顾问。
EB-5 背景下可能涉及投资建议的第二种情况是 EB-5 投资者通过集合投资工具（通常称为基金）进行投资，然后该工具对基础 EB-5 项目公司进行并持有投资。基金的运营商（通常是有限责任公司的经理或有限合伙企业的普通合伙人）可能被视为向基金提供有关其对基础项目公司的投资的投资建议。请注意，虽然从技术上讲，基金是《顾问法》规定的咨询客户，但《顾问法》的反欺诈条款也适用于基金的投资者。此外，如果基金发起人根据特定投资者的个人投资目标讨论投资该基金的优点和缺点，则该基金发起人可以被视为该投资者的投资顾问。当然，即使提供投资建议，也必须为符合投资顾问定义的人提供报酬。薪酬的定义和解释很广泛，包括任何直接或间接的经济利益，无论是咨询费还是与所提供的总服务相关的其他费用、佣金、对顾问有价值的某些商业利益或其某种组合的形式。即使付款仅涵盖所提供服务的成本，也可以满足补偿要素。
注册为投资顾问
如果一个人被视为投资顾问，则需要在以下任一机构注册： 证券交易委员会 或该人的家乡州，除非可以豁免注册。顾问监管的管辖权通常由美国证券交易委员会和各州根据各种管理资产门槛划分。在基金方面，资产是根据基金的总资产加上未赎回的资本承诺来计算的。一般来说，资产低于 25 万美元的非基金顾问受到州监管机构的监管。在 25 万美元至 100 亿美元之间，如果州要求顾问注册并接受审查，管辖权通常留给州；否则，除非获得豁免，否则顾问将须接受 SEC 注册。超过 100 亿美元的，管辖权通常留给 SEC，除非顾问免于 SEC 注册，在这种情况下，除非豁免，否则顾问将需要进行州注册。联邦和州监管机构均有权出于反欺诈目的进行监管。
要在 SEC 注册，顾问通常必须以电子方式提交 ADV 表格申请，该表格必须每年更新并在发生重大变化时更新。对于 SEC 注册，顾问必须在顾问注册生效后制定、采用和实施顾问法合规计划。该程序一般包括
- 指定一名熟悉《顾问法》且经验丰富的首席合规官，
- 采用针对顾问业务量身定制的书面合规政策和程序，旨在防止和发现违反《顾问法》的行为，以及
- 采用道德准则，必须规定顾问的商业行为标准，并且必须解决有权访问客户信息的员工的个人证券交易问题。
顾问还必须保存《顾问法》第 204(a) 条和第 204-2 条要求的账簿和记录，并接受 SEC 的定期和特别检查（可能是宣布的或不宣布的）。顾问还被限制：
- 从任何非“合格客户”（通常定义为投资者 (a) 与顾问管理的资产至少为 1 万美元，(b) 净资产或净资产超过2 万美元或 (c) 是“合格购买者”（定义见 1940 年《投资公司法》及其修订版），并且
- 与寻找咨询客户的第三方达成某些现金募集安排。
豁免
至于 SEC 注册豁免，一般来说，适用于 EB-5 基金的唯一豁免是《顾问法》第 203(m) 条下的所谓“私人基金顾问”豁免，该豁免适用于仅为私人基金提供咨询的顾问如果顾问管理的总资产少于 150 亿美元。私募基金被定义为符合 3 年《投资公司法》（经修订）第 1(c)(3) 或 7(c)(1940) 条规定豁免注册为“投资公司”的基金。如果 EB-5 基金依赖《投资公司法》第 3(c)(5) 条，但不符合第 3(c)(1) 或 3(c)(7) 条，则不适用私募基金顾问豁免。私募基金顾问仍需遵守 SEC 报告和其他合规要求。
当然，这只是《顾问法》某些重要条款的摘要。 EB-5 投资者和 EB-5 基金发起人的顾问应 咨询法律顾问 讨论《顾问法》对其特定交易结构和业务的适用。
